淺談規(guī)范項目合同管理及防控合同法律風險
王杏
（中鐵電氣化局集團有限公司北京100036）
【摘要】本文分析了項目合同管理各階段可能產(chǎn)生的主要合同法律風險及成因，提出了強化項目合同管理，防控合同法律風險的對策。要強制項目派生合同示范文本使用，做實合同簽訂前評審工作，從源頭減少項目合同法律風險產(chǎn)生的可能；配備項目專職合同管理人員，明確崗位職責，組織、協(xié)調(diào)各部門開展合同管理工作；建立項目合同糾紛案件申報以及合同經(jīng)濟損失責任追究制度，適當給予處理糾紛案件有突出表現(xiàn)的項目合同管理人員物質(zhì)獎勵；建立信息化合同管理系統(tǒng)，通過科學、規(guī)范的過程控制，滿足合同法律風險動態(tài)監(jiān)控需求。
【關(guān)鍵詞】工程項目；合同管理；法律糾紛；風險防控
施工企業(yè)項目合同管理，是施工企業(yè)工程項目管理的核心內(nèi)容之一，是對履行建設(shè)工程施工合同以及履行建設(shè)工程施工合同過程中派生出的工程分包、協(xié)作隊伍使用、物資采購、材料設(shè)備租賃等生產(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生的所有合同法律關(guān)系的管理，是對各種經(jīng)濟合同從談判、簽訂到履行、變更、索賠、結(jié)算、糾紛處理、合同內(nèi)業(yè)資料管理等內(nèi)容的全過程管理。
一、項目合同管理各階段可能產(chǎn)生的主要合同法律風險
1、合同簽訂前，未進行主體資格審查和履約能力調(diào)查的法律風險
簽訂合同的對方主體沒有相應(yīng)的主體資格，使合同效力存在瑕疵。這類法律風險在專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包中常常可見。《中華人民共和國建筑法》規(guī)定，將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包方，施工總承包企業(yè)與其簽訂的專業(yè)分包合同，可能因違法而導(dǎo)致無效，即便工程質(zhì)量最終鑒定為合格，施工總承包企業(yè)也可能因此受到行業(yè)主管部門的行政處罰。
根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。因此，在與不具備用工主體資格或掛靠的協(xié)作隊伍簽訂勞務(wù)分包合同前，如果經(jīng)辦人員沒有對用工主體資格進行核查，一旦發(fā)生意外傷害或勞動爭議，施工企業(yè)將會承擔用工主體責任或連帶責任。
2、合同簽訂時，未使用合同范本或合同條款審查不到位的法律風險
建筑市場的不斷發(fā)展，法律意識的不斷增強，需要既懂一定專業(yè)技術(shù)又懂法律的復(fù)合型項目合同管理人員和一套規(guī)范、適用的項目派生合同示范文本以及嚴謹、有效的項目合同評審流程才能最大限度降低合同條款苛刻或條款本身存在瑕疵產(chǎn)生的法律風險。
實踐中，施工企業(yè)項目部的業(yè)務(wù)部門往往條塊分割，在對外經(jīng)濟活動中，業(yè)務(wù)部門在管理權(quán)限范圍內(nèi)自主對外簽訂合同。負責材料采購租賃和機械設(shè)備管理的項目部業(yè)務(wù)人員或合同管理人員由于長期形成的交易習慣或自身業(yè)務(wù)能力的不足，習慣于使用對方主體提供的格式文本簽訂合同，有的人員無法對合同中不利于本方權(quán)益實現(xiàn)的條款進行甄別，有的人員根本沒有對合同內(nèi)容進行審核，就在合同書上簽字蓋章，合同評審流于形式。合同履行時，如果雙方在合同標的、價款、履行方式、違約責任等方面有異議，鑒于合同條款約定，此時已不能很好的維護自身權(quán)益，爭議或損失實際發(fā)生時，已不能根據(jù)合同，獲得充分的救濟。
3、合同履行中，未落實合同交底以及合同內(nèi)業(yè)資料管理混亂的法律風險
施工企業(yè)合同管理的重心是項目合同管理，企業(yè)一般都要求項目部在項目組建時就進行合同交底，并定期跟蹤、診斷建設(shè)工程施工合同履行情況，也就是進行合同實施控制。隨著項目管理水平的提升和法律風險防范意識的增強，大多數(shù)施工企業(yè)將履行建設(shè)工程施工合同過程中簽訂的物資采購、設(shè)備租賃等派生合同也納入合同交底和過程控制的范疇。
物資采購、設(shè)備租賃等派生合同簽訂后，項目部物資管理部門應(yīng)當對物資、設(shè)備使用部門、資金支付部門等合同履行相關(guān)部門進行合同交底。由于項目合同管理職責分散在各業(yè)務(wù)部門，如果合同交底不到位，沒有對重要條款或條件苛刻、容易產(chǎn)生不利后果的條款進行備注，履行中，容易發(fā)生主動違背合同約定的行為，最典型的就是對合同相對方逾期付款。一般的采購和租賃合同都約定了逾期支付違約金，大多約定為銀行同期貸款利率。有的鋼材買賣合同，更是約定了逾期加價條款，一旦金額較大的鋼材采購出現(xiàn)了逾期支付，施工企業(yè)承擔的違約金數(shù)額能達到數(shù)百萬。
實際施工中，施工企業(yè)與協(xié)作隊伍簽訂勞務(wù)分包合同時，經(jīng)常約定一部分材料由施工企業(yè)委托協(xié)作隊伍進行采購，供貨方開具的發(fā)票付款單位也為施工企業(yè)。有的情況下，施工企業(yè)會與協(xié)作隊伍簽訂一份機械設(shè)備租賃合同，由施工企業(yè)向協(xié)作隊伍租賃機械設(shè)備供協(xié)作隊伍勞務(wù)作業(yè)使用，這樣雙方的合同關(guān)系同樣符合勞務(wù)分包的基本特征：包工不包料。但是，這樣需要項目合同管理人員在合同履行過程中，加強與履行有關(guān)的基礎(chǔ)資料的搜集和管理，加強物資采購、工程計量、驗工付款等關(guān)鍵環(huán)節(jié)原始資料、票據(jù)的整理和保存，與協(xié)作隊伍就已完工程工作量、調(diào)撥材料、掛帳、付款情況及時進行匯總簽認，避免結(jié)算時協(xié)作隊伍鉆工程數(shù)量不清、費用不明確、簽認不全的空子“漫天要價”。
4、項目合同管理各階段容易產(chǎn)生的其他法律風險
項目部在對外簽訂經(jīng)濟合同時，一般比較注意采取書面形式，但是到了履行階段需要對合同條款進行變更時，卻常以口頭協(xié)商的方式約定，而后又未簽訂書面協(xié)議進行固化，一旦對方事后不承認變更后的合同內(nèi)容致雙方發(fā)生爭議，若沒有其他有力證據(jù)證明，便無據(jù)可依進行抗辯。
項目部在項目管理和合同履行過程中，經(jīng)常忽視對項目部印章日常使用的管控，印章保管和使用隨意性大，印章管理臺賬不健全。一旦有人公章私用或發(fā)生協(xié)作隊伍使用項目部印章對外簽訂合同，由此產(chǎn)生的不利合同后果可能由項目部承擔。有的業(yè)務(wù)人員或合同管理人員在簽約過程中按照對方要求先加蓋項目部印章，后將合同文本遞交對方簽署，殊不知這種做法容易產(chǎn)生對方篡改合同內(nèi)容的風險。
二、項目合同法律風險產(chǎn)生的成因分析
1、買方市場、行業(yè)競爭及產(chǎn)能過剩等因素的共同作用，使得各種不規(guī)范的項目管理方式應(yīng)運而生
我國目前的建筑業(yè)市場，特別是基建市場，屬于典型的買方市場。業(yè)主憑借優(yōu)勢地位，招標時就提出價格、工期、質(zhì)量標準等一系列苛刻要求，施工企業(yè)為了中標，必須全盤響應(yīng)招標文件，雙方幾乎沒有談判協(xié)商的空間。進入履行階段，常常出現(xiàn)業(yè)主突然縮短工期、變更設(shè)計等情況，最讓施工企業(yè)頭疼的是業(yè)主經(jīng)常拖延工程進度款的撥付，企業(yè)往往需要墊資，才能保證施工生產(chǎn)的順利進行。加之工程建設(shè)中，施工企業(yè)勞務(wù)分包、物資采購、機械設(shè)備租賃等經(jīng)濟活動都需要按照合同約定時間和條件進行支付，資金壓力大，加之項目管理人員容易忽視合同過程控制，不按照履約節(jié)點付款，導(dǎo)致對第三方逾期支付的違約風險加大。
2、企業(yè)管理者的傳統(tǒng)管理意識，沒有構(gòu)建以合同管理為主線的工程項目管理制度
很多施工企業(yè)特別是伴隨計劃經(jīng)濟時代一路走來的老國有和國有控股建筑施工企業(yè)，主營業(yè)務(wù)一直都是國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，經(jīng)營和效益壓力沒有民營施工企業(yè)大，對市場經(jīng)濟的感受不明顯，缺乏市場經(jīng)濟是經(jīng)濟關(guān)系合同化的認識，項目管理中，大多重施工，保生產(chǎn)，但合同管理意識不強，認為施工生產(chǎn)搞好了就是效益，合同管理產(chǎn)生不了多少經(jīng)濟效益和體現(xiàn)“政績”，缺乏搞好合同管理的動力，不能正確理解好的項目合同管理對提升施工企業(yè)項目盈利水平，防范項目合同法律風險的作用和意義。一些施工企業(yè)雖然對項目合同管理提出了明確且具體的要求，但管理大多停留在口頭和文字層面，缺乏實際貫徹執(zhí)行，出現(xiàn)法律風險也認為能通過其他途徑和方式解決，合同風險防范意識薄弱。
3、項目合同管理制度缺乏創(chuàng)新和落實，項目各部門之間缺乏協(xié)作配合及制約，合同管理缺乏廣度和深度，管理流于形式
以我們所在的建筑施工企業(yè)為例，在提升項目管理水平，提高項目盈利能力的客觀要求下，項目合同管理逐步得到了更加充分的重視。項目合同管理制度林林總總，不但建立了項目合同管理辦法，明確了項目部在授權(quán)范圍內(nèi)分類統(tǒng)一管理的項目合同管理制度，更細化了項目職能部門合同管理的職責分工、合同評審和簽訂流程以及合同履行過程中交底、變更、糾紛處理等具體標準，并要求專人負責合同管理。但到了實踐中，項目管理人員更多精力是抓生產(chǎn)、保施工，合同評審、交底、履行等關(guān)鍵環(huán)節(jié)雖然有制度要求，但缺乏制度約束，一是合同評審、交底等工作想進行就進行，認為不需要時就不進行，二是工作雖然都在進行，但反映在內(nèi)容和質(zhì)量上，評審、交底參與的隨意性較大，參與部門及人員敷衍了事，不能在職責范圍內(nèi)提出專業(yè)性的評審意見或?qū)⒔坏變?nèi)容運用到合同履行過程控制中，因此也就無法發(fā)揮風險防控作用。
此外，在派生合同管理中，項目部對外簽訂經(jīng)濟合同時的主責部門一般與合同履行階段的管理部門不是同一部門，拿物資采購為例，物資部是主責部門，負責招標采購以及合同簽訂、交底，但履行階段實際調(diào)配使用、管理物資的部門一般是工程部，負責合同價款支付的又是財務(wù)部，每一部門只負責職責范圍內(nèi)的合同管理工作，部門之間缺乏協(xié)作配合及制約，作為主責部門的物資部如果不能系統(tǒng)性的進行物資合同管理，合同簽訂到履行的各個階段都可能產(chǎn)生法律風險，如果物資部對物資采購相關(guān)的合同資料管理也缺乏重視，出現(xiàn)法律糾紛案件時，缺少原始證據(jù)資料也會影響糾紛處理的效果。
4、企業(yè)管理層面和項目實施層面法律專業(yè)人才缺乏，不能有效進行項目合同法律風險的防范和化解
由于企業(yè)管理層面法律專業(yè)人才缺乏，無法組織、協(xié)調(diào)合同專項管理部門做好項目合同管理指導(dǎo)、配合等工作；項目實施層面合同管理人員基礎(chǔ)薄弱，無法落實項目合同管理各項具體要求，有效進行項目合同法律風險的防范和化解。
長期以來，施工企業(yè)對工程技術(shù)人才、經(jīng)濟財務(wù)管理人才的引進和培養(yǎng)都作為企業(yè)人才戰(zhàn)略進行規(guī)劃和管理，但對法律專業(yè)技術(shù)人才的引進和培養(yǎng)卻缺乏應(yīng)有的重視，每年在人才招聘和引進時，少有考慮法律專業(yè)人才。企業(yè)法律事務(wù)工作缺乏專業(yè)人才甚至是人去落實和深入。不但缺乏專門人員去健全合同管理制度，協(xié)調(diào)其他業(yè)務(wù)部門的合同專項管理工作，更缺乏專業(yè)人才去指導(dǎo)、監(jiān)督、檢查項目合同管理的貫徹落實和項目合同法律風險的防控。
如我們所在的施工企業(yè)，項目部是企業(yè)工程項目建設(shè)和項目合同實施的主體，項目工程經(jīng)濟部定位為項目合同綜合管理部門，負責項目合同實施控制和項目派生合同的綜合管理，并要求專人作為專兼職項目合同管理員負責建立項目匯總合同臺賬和進行合同基礎(chǔ)資料管理。由于項目合同管理人員大多沒有法律或經(jīng)濟專業(yè)學習背景，加上企業(yè)在平時業(yè)務(wù)培訓時，也很少針對項目合同管理和風險防范對合同管理相關(guān)人員進行業(yè)務(wù)水平和能力的拓展，項目合同管理人員對合同實施過程中可能產(chǎn)生或已經(jīng)產(chǎn)生的風險缺乏專業(yè)、有效的分析判斷，對發(fā)生的法律糾紛難以做出切實可行的應(yīng)對處理，無法真正發(fā)揮法律風險防控橋頭堡的作用。
三、強化項目合同管理，防控合同法律風險的對策
項目合同管理可劃分為合同簽訂階段的合同管理和合同履行階段的合同管理，包括對履行建設(shè)工程施工合同的管理以及對基于建設(shè)工程施工合同而派生出的各類分包、采購、租賃、承攬、勞務(wù)用工等經(jīng)濟活動的管理。必須同時規(guī)范和加強兩個階段、所有類別的合同管理，才能真正防控項目合同法律風險，提升項目管理和盈利水平。
1、強制項目派生合同示范文本使用，做實合同簽訂前評審工作，從源頭減少項目合同法律風險產(chǎn)生的可能
鑒于施工企業(yè)在工程項目建設(shè)中對外經(jīng)濟活動多，需要簽訂的派生合同也多的實際，使用示范文本簽訂合同，能夠為法律專業(yè)知識不足的項目管理人員減少簽約的盲目性，減輕草擬合同條款的負擔，能夠最大限度的減少因不規(guī)范或顯失公平的合同條款產(chǎn)生合同法律風險的可能。因此，必須制定一套適合企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和管理實際，專業(yè)性強、覆蓋面廣、操作靈活的工程項目派生合同示范文本，將專業(yè)分包、勞務(wù)分包、物資采購、設(shè)備租賃等與建設(shè)工程施工關(guān)系緊密的經(jīng)濟活動的合同簽訂全部納入到項目合同示范文本使用和管理中，在施工企業(yè)所有項目中強制適用，并狠抓落實，摒棄被動使用示范文本的觀念，在不改變示范文本基本條款前提下，遵循合同訂立的客觀環(huán)境，爭取最有利于己方的合同條件，最大化降低合同簽訂階段產(chǎn)生的法律風險。
任何情況，特別是在施工企業(yè)已經(jīng)制定項目派生合同示范文本的前提下，都需要在簽訂派生合同前對合同條款進行評審，對簽約方的主體資格、履約能力、資信情況以及證照真?zhèn)巫鰧徤鲗徍?，做實合同簽訂前評審工作，力求做到合同條款符合己方合同目的、合同法律風險充分知悉并可控。要杜絕對使用示范文本簽訂的合同簡化評審流程，降低評審標準的情況，杜絕未經(jīng)評審和審批擅自簽訂合同的情況。此外，項目部必須落實各業(yè)務(wù)部門在合同評審中的職責，明確評審內(nèi)容和評審參加人員，將責任落實到人，形成專業(yè)、詳實的書面評審意見，按照施工企業(yè)管理要求，上報審批，并根據(jù)審批意見對合同文本進行修改后，才能簽訂合同。出現(xiàn)例外情況，需要根據(jù)對方當事人提供的合同文本簽訂合同時，必須更加細致、謹慎的履行合同評審及報批程序，掌握合同風險后方能進行合同簽訂。
2、配備項目專職合同管理人員，明確崗位職責，提高薪資待遇，組織、協(xié)調(diào)項目部各部門開展合同管理工作
項目合同管理的有序開展，合同法律風險的常態(tài)防范，離不開健全的項目合同管理制度，更離不開專業(yè)的項目合同管理人員?，F(xiàn)實情況是，大多數(shù)施工企業(yè)不但缺乏專業(yè)的、能勝任的項目合同管理人員，連最基本的在合同管理崗位上配備一名人員都顯得“捉襟見肘”?！扒蓩D難為無米之炊”，要發(fā)揮項目合同管理對合同法律風險的防控作用，必須在項目部設(shè)置合同管理崗位，配備合格的合同管理人員，建立動態(tài)、匯總合同臺賬，管理評審、交底、履行等合同相關(guān)資料，組織、協(xié)調(diào)項目部各部門開展合同管理工作，將合同風險評估、風險控制及合同糾紛處理融入項目部日常管理工作中。
施工企業(yè)的合同管理工作專業(yè)性強、工作量大、綜合能力要求高，但晉升機會和速度不如工程技術(shù)等跟施工生產(chǎn)聯(lián)系更緊密的崗位。因此，必須加強合同管理人才培養(yǎng)和業(yè)務(wù)培訓，有人干，才能把項目合同管理各項制度執(zhí)行到位、真正做實，同時要提高合同管理人員的薪酬待遇，打開合同管理人員的職業(yè)晉升通道，愿意干，才能把項目合同管理工作真正做好，把合同法律風險真正防控住。
3、建立項目合同糾紛案件申報以及合同經(jīng)濟損失責任追究制度，適當給予處理糾紛案件有突出表現(xiàn)的項目合同管理人員物質(zhì)獎勵
必須建立項目糾紛案件申報制度，將項目經(jīng)理作為第一責任人，以最短的時間將盡可能全面的糾紛信息按照管理層級上報到施工企業(yè)的糾紛案件主管部門，把握最有利的糾紛處理時機。特別是對于拿施工企業(yè)母公司資質(zhì)投標并中標施工的子分公司項目部，在發(fā)生法律糾紛或收到法律文書時，必須按照管理要求及時將有關(guān)情況上報，防止積壓、拖延甚至瞞報產(chǎn)生的不利影響。
必須建立并落實對在糾紛處理中存在重大過失或主觀故意貽誤案件處理的項目合同管理人員和其他相關(guān)管理人員的責任追究制度，對造成項目經(jīng)濟損失以及對企業(yè)聲譽產(chǎn)生不良影響的直接責任人必須嚴肅處理，用制度和懲罰杜絕隱瞞糾紛案件、不處理糾紛案件、不按職責處理糾紛案件的情形。
必須建立項目法律風險防控以及糾紛有效處理獎勵制度，搞活激勵機制，給予發(fā)現(xiàn)項目重大法律風險和在糾紛案件處理時通過積極努力減少或避免經(jīng)濟損失，以及避免企業(yè)聲譽造成負面影響的項目合同管理人員和其他相關(guān)管理人員物質(zhì)獎勵，加強項目合同管理人員自信心，增強搞好項目合同管理的熱情，通過良性的項目合同管理體系，最大限度防控項目合同法律風險。
4、建立信息化合同管理系統(tǒng)，將項目合同管理全過程納入其中，通過科學、規(guī)范的過程控制，滿足合同法律風險動態(tài)監(jiān)控的需求
施工企業(yè)工程項目建設(shè)周期比較長，從合同簽訂到工程建設(shè)直至保修期完成，項目合同管理一般要持續(xù)數(shù)年，這其中的動態(tài)控制如果沒有現(xiàn)代化的計算機信息化技術(shù)輔助，將建設(shè)工程項目合同履行信息以及履行過程中簽訂的各類派生合同的文本信息、變更信息以及爭議及索賠相關(guān)資料錄入信息系統(tǒng)建立合同分類及總控臺賬，就無法進行科學全面且高效的項目合同管理，及時根據(jù)合同履行過程的變化，做出迅速、準確的處理。
項目合同管理信息系統(tǒng)的設(shè)計必須簡單實用，以合同履行過程為主線，覆蓋項目合同管理流程的所有節(jié)點，同時體現(xiàn)重點過程環(huán)節(jié)的提示和預(yù)警作用，例如，加入派生合同對外支付的監(jiān)控與提示，避免超付或逾期支付的發(fā)生。將施工企業(yè)內(nèi)控管理、風險管理與項目合同管理融為一體，實現(xiàn)項目合同管理全流程監(jiān)控，減少“暗箱操作”、人為失誤等外在因素產(chǎn)生的合同法律風險。
四、結(jié)語
市場經(jīng)濟環(huán)境下的任何經(jīng)濟主體都會存在法律風險，施工企業(yè)由于行業(yè)性質(zhì)和企業(yè)特點，可能會面臨更多的合同法律風險，只要守法經(jīng)營、科學規(guī)劃、加強管理，構(gòu)筑一道堅固的項目合同管理防線，合同法律風險就可防、可控，合同法律糾紛和經(jīng)濟損失就能有效減少或避免。
【參考文獻】
【1】勞動和社會保障部.關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)[2005]12號）
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【3】王淑煥.企業(yè)法律風險防控實務(wù)應(yīng)用全書.中國法制出版社，2012
【4】朱樹英.工程合同實務(wù)問答（第二版）.法律出版社，2011
【5】李伯鳴.工程項目管理信息化.中國建筑工業(yè)出版社，2013
【作者簡介】
王杏，中鐵電氣化局集團有限公司法律事務(wù)部法律顧問。
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