非法吸收公眾存款罪的主體是一般主體，當(dāng)然包括具有吸收存款資格的金融機構(gòu)；該罪中的“公眾”與“不特定多數(shù)人”之間不宜劃等號，對“公眾”的認(rèn)定應(yīng)從眾多性、社會性上來把握，單位內(nèi)部和親友之間在一定條件下可認(rèn)定為“公眾”；在非法吸收公眾存款過程中，行為人向集資參與人出具的借據(jù)、憑條，或者行為人與集資參與人簽署的合同、協(xié)議等憑證，應(yīng)依法認(rèn)定無效，相應(yīng)地，作為從合同的保證合同也應(yīng)認(rèn)定為無效；應(yīng)當(dāng)明確，集資參與人不是刑事訴訟中的被害人，但在法律尚未明確其法律地位的情況下，應(yīng)當(dāng)視為被害人；非法吸收公眾存款罪的最高刑為十年，與該罪的嚴(yán)重社會危害性不相適應(yīng)，在一定程度上弱化了刑法的威懾力，建議將該罪的法定刑提高至無期徒刑；根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，非法吸收公眾存款與民間借貸無法準(zhǔn)確界分，可通過修改追訴標(biāo)準(zhǔn)或者修正構(gòu)罪要件來完善。
一、金融機構(gòu)能否構(gòu)成本罪
非法吸收公眾存款罪的主體是一般主體，自然人和單位均可構(gòu)成，但有權(quán)從事貨幣經(jīng)營業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)能否構(gòu)成此罪，存在不同意見。肯定論者認(rèn)為，我國刑法沒有明文規(guī)定有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的機構(gòu)不構(gòu)成該罪，從平等適用刑法的角度，本罪主體應(yīng)包括之；另外，有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)實施非法吸收公眾存款行為同樣具有嚴(yán)重的社會危害性；再者，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和對外開放的深入，金融機構(gòu)的成分會日益復(fù)雜，免除某類金融機構(gòu)的責(zé)任，不合理也不合法。否定論認(rèn)為，將具有存款經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)作為非法吸收公眾存款罪的主體，首先違反本罪設(shè)立的初衷，本罪的設(shè)立是為了打擊當(dāng)時沒有吸收公眾存款資格的單位和個人的非法集資行為；另外，將具有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)納入本罪的主體，違反了1998年國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）等行政法律；再者，具有存款業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu)高息攬儲，雖然違規(guī)，但是社會危害性不夠大。
我們認(rèn)為，任何行為、任何主體是否構(gòu)成犯罪均要以刑法規(guī)范為根據(jù)進行評價，非法吸收公眾存款罪也不例外。否定論者認(rèn)為現(xiàn)行法律法規(guī)沒有對有吸收存款資格的金融機構(gòu)規(guī)定刑事責(zé)任，與實際情況不符。2003年修訂的《商業(yè)銀行法》第七十四條規(guī)定，商業(yè)銀行“違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款的”，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；第七十八條規(guī)定“商業(yè)銀行有本法第七十三條至第七十七條規(guī)定情形的，對直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”可見，對于具有吸收存款資格的金融機構(gòu)高息攬儲，嚴(yán)重破壞金融管理秩序的行為，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪沒有問題。另外，該罪中的“非法”表現(xiàn)為主體不合法與手段不合法，前者指行為主體不具有吸收存款的資格而非法吸收存款的行為，后者指具有吸收存款資格的金融機構(gòu)采取非法方式吸收公眾存款的行為。僅以后者合法成立而認(rèn)為其所實施非法吸收公眾存款的行為的社會危害性就小于前者，這樣的觀點無法讓人信服。還有，若將金融機構(gòu)排除出本罪主體，則有對同樣的犯罪行為存在選擇性打擊的嫌疑，不利于金融秩序的維護。隨著金融改革的加快推進，民間資本和外資銀行逐漸進入我國金融領(lǐng)域從事吸收存款業(yè)務(wù)，有必要將對該類主體納入非法吸收公眾存款罪的規(guī)制范圍。
二、“公眾”的解釋與認(rèn)定
非法吸收公眾存款罪的對象是公眾存款，正確理解該罪中“公眾”的含義，對把握罪與非罪具有重要價值。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“公眾”一詞解釋為“社會上的大多數(shù)人” 。而2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！痹摗督忉尅穼ⅰ吧鐣姟币暈椤吧鐣惶囟▽ο蟆?。大多數(shù)教材和司法實踐中，將“公眾”解釋為“不特定多數(shù)人”，恰恰是上述兩種解釋的平衡。實際上，“多數(shù)人”和“不特定”總是相對而言的，多數(shù)永遠都是相對少數(shù)而言的，而且多數(shù)少數(shù)必須在一個確定的范圍內(nèi)才有意義；“不特定”也是一種相對的客觀判斷，將具有某一共同特征的群體與社會公眾區(qū)分開來的劃分標(biāo)準(zhǔn)具有多向性，按照其中任何一種標(biāo)準(zhǔn)來劃分，總能劃出特定的人群范圍，比如，某一城市23歲的女青年，這無疑是個特定的人群，但非法向某一城市23歲的女青年吸收存款的行為就不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪嗎？顯然不是。因此，用“多數(shù)人”和“不特定”來界分“公眾”不是一個很好的選擇?！督忉尅愤€規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！边@樣，界定“親友”和“單位內(nèi)部”就顯得非常重要，但對于“親”和“友”的范圍是難以甚至無法劃定的。社會生活中的“親”多為血親或姻親，幾代以內(nèi)的血親算是“親”？姻親也有遠近親疏，何種程度上的姻親又算是“親”？除了血親和姻親外，認(rèn)干爹（干媽）或者干兒子（干女兒）之后結(jié)成的干親，是否為該《解釋》中的“親”？這些問題未予明確；朋友的范圍是開放而有層次的，同學(xué)、戰(zhàn)友可認(rèn)為是“友”，領(lǐng)導(dǎo)、同事或許也可認(rèn)定為“友”，而鄉(xiāng)黨、鄰里，初次見面的朋友是否可以認(rèn)定為“友”呢？恐怕無人能給出確切答案；單位亦有大小之分，有幾人組成的小單位，也有幾萬人、幾十萬人甚至上百萬人組成的大單位，在相互都熟識的小單位內(nèi)部針對特定對象吸收存款的行為，可以認(rèn)為不屬于“非法吸收或者變相吸收存款”，那么在幾十萬人的單位中針對單位內(nèi)特定的人吸收存款的行為是否也不屬于“非法吸收或者變相吸收存款”呢？我們認(rèn)為，在這樣的單位中，針對特定對象非法吸收存款的行為與針對社會公眾非法吸收存款的行為無實質(zhì)差別，同樣構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。例如，某縣公安局有2000多人，相互之間并不熟識，行為人針對該公安局副科以上職務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)人（近200人，相互之間也不熟識）非法吸收存款，該行為是否構(gòu)成犯罪？按照《解釋》的規(guī)定，因為對象具有特定性而行為人不構(gòu)成犯罪。但這個結(jié)論恐怕是難以讓人接受的。由此可見，《解釋》并未明確“公眾”的范圍，還增加了“親友之間”、“單位內(nèi)部”等概念，使得對“公眾”的解釋和認(rèn)定更加復(fù)雜。或許最高司法機關(guān)已意識到這一點，2014年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中指出：“在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的;”“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金”。這一規(guī)定在一定程度上彌補了《解釋》的缺陷，但依然采用了“不特定對象”這一說法 ，不足以解決司法實踐中對“公眾”的認(rèn)定問題。
按照通常的解釋，三人以上可謂眾，“公眾”明顯包含量的規(guī)定性。與“多數(shù)人”相比，“眾多人”的概念恰好說明了人數(shù)眾多，而且與“公眾”的“眾”相契合，以此來看，用“眾多人”取代“多數(shù)人”的概念更適合說明“公眾”的量的規(guī)定性。同樣，“不特定”也不是界分“公眾”的關(guān)鍵，使用不特定的概念，則意味著特定的多數(shù)人不屬于“公眾”，“‘不特定’強調(diào)的是人員的延散性、不可控性和可波及范圍的廣泛性，只是把握公眾含義的重要向度，但在人數(shù)多且特定的情況下，如果否定其公眾特征可能會不適當(dāng)?shù)嘏懦龑δ承┚哂袑嵸|(zhì)違法性行為的處罰”。 所以，本罪中的“公眾”，應(yīng)當(dāng)弱化對“不特定”的強調(diào)，而突出對其社會性 的認(rèn)知，同時要重視量的規(guī)定性。
三、“借據(jù)”、“合同”等憑證的法律效力
我們發(fā)現(xiàn)，在非法吸收公眾存款案件中行為人與集資參與人之間要么簽有合同，要么行為人向集資參與人出具了書面的借據(jù)、憑條，對雙方的權(quán)利義務(wù)進行了一定約定，同時，大多合同中還有第三人作為擔(dān)保人或者保證人在合同、借據(jù)等憑證上簽字。那么，當(dāng)行為人的行為被認(rèn)定為犯罪后，該合同、借據(jù)等憑證的效力如何，第三人在合同、借據(jù)等憑證上的簽字又該作何法律評價，這是個值得研究的問題。
有文章認(rèn)為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同的效力。理由是：單個的借款行為僅僅是引起民間借貸這一民事法律關(guān)系的民事法律事實，并不構(gòu)成非法吸收公眾存款的刑事法律事實，因為非法吸收公眾存款的刑事法律事實是數(shù)個“向不特定人借款”行為的總和，從而從量變到質(zhì)變。當(dāng)事人在訂立民間借貸合同時，主觀上可能確實基于借貸的真實意思表示，不存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的。 這種認(rèn)識我們深表懷疑：其一，如果單個借貸合同合法有效，從這個前提出發(fā)，數(shù)個借貸合同均可認(rèn)定為合法有效，因為數(shù)個合同是單個合同的集合，無論如何推不出“單個合同合法有效，而數(shù)個由單個合同集合而成的合同因為量的原因而無效”這一結(jié)論；其二，如果單個借貸合同是引起民事法律關(guān)系的民事法律事實，那么一個個由單個借貸合同引起的民事法律關(guān)系不可能質(zhì)變?yōu)樾淌路申P(guān)系，進而構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，因為這里只有量的增加而沒有質(zhì)的變化；其三，按照上述觀點，向一兩個人進行民間借貸受法律保護，向三個以上的人（三人為眾）進行民間借貸則可能觸及刑律，有追究刑事責(zé)任的可能，這是對法律規(guī)定的一種曲解。
事實上，非法吸收公眾存款案件所涉單個借貸合同的效力，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)具體分析，不宜一概認(rèn)定為有效，有證據(jù)證明集資參與人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人吸收存款用于違法犯罪活動仍然提供存款的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸合同無效。在相關(guān)制度日漸完善、國家對非法集資行為的警示宣傳趨于常態(tài)的形勢下，借貸合同的效力認(rèn)定為無效更為適宜。
第一，從民法的角度，非法吸收公眾存款案件所涉的借貸合同系以合法形式掩蓋非法目的，或者以欺詐手段訂立合同，損害國家利益，且違反了行政法規(guī)的強制性規(guī)定。根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，有以合法形式掩蓋非法目的，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益或者違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定等情形之一的，合同無效。首先，該借貸合同形式合法，但實際上雙方均存有非法目的。一方面，行為人非法吸收公眾存款、擾亂金融管理秩序的目的固然明顯，而集資參與人對行為人非法吸收公眾存款的行為也并非毫不知情；另一方面，金融部門以及各類媒體對非法吸收公眾存款行為的警示、宣傳活動也一直在進行，很難說集資參與人對于行為人的非法集資行為沒有察覺。據(jù)此可知，集資參與人為了獲得高額回報，對行為人的違法犯罪行為持放任態(tài)度，其目的非法，行為同樣擾亂了金融管理秩序。其次，在集資參與人確系不知情的情況下，行為人構(gòu)成民事欺詐。退一步講，即使行為人在向集資參與人吸收存款時，未向集資參與人如實進行信息披露，集資參與人也確實不知行為人系非法吸收公眾存款，那么，行為人與集資參與人簽訂的合同系行為人用欺詐手段訂立，依法應(yīng)認(rèn)定為無效；再次，該借貸合同違反了行政法規(guī)的強制性規(guī)定。中國人民銀行于2002年發(fā)布的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，對于高利借貸行為不予法律保護，同時，《取締辦法》對非法吸收公眾存款的行為也明確禁止，故該借貸合同應(yīng)當(dāng)視為違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而認(rèn)定無效。
第二，從刑法的角度，非法吸收的公眾存款屬違法所得，依法應(yīng)予追繳，向集資參與人支付的利息、分紅等回報，若本金尚未歸還，可予折抵本金?！兑庖姟返谖鍡l指出：“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金?！边@便是司法實踐中“往息抵本”政策的由來和根據(jù)。我們認(rèn)為，這一規(guī)定中的關(guān)鍵詞有三，分別是“違法所得”、“依法追繳”和“折抵本金”，行為人向集資參與人吸收的存款是“違法所得”，所以應(yīng)當(dāng)“依法追繳”，但本金尚未歸還集資參與人的，所支付的回報可予“折抵本金”。據(jù)此可以推知，最高司法機關(guān)認(rèn)為非法吸收公眾存款案件中的合同是無效合同，因為只有在無效合同的情況下，才存在依法追繳和折抵本金的問題，如果合同合法，所吸收的存款便不會是“違法所得”。
第三，從實踐的角度，認(rèn)定合同無效有利于更好維護金融管理秩序。合同法第五十八條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”據(jù)此，不管合同的效力如何，集資參與人均可以收回其本金，但合同的效力影響集資參與人的利息收入——合同無效，集資參與人無利息收入；合同有效，集資參與人有利息收入，只不過約定利息超過同期銀行貸款基準(zhǔn)利率4倍的部分不予支持。認(rèn)定合同無效，集資參與人除了無法通過合同獲得額外收益外，本金還可能遭受損失，其通過借貸獲取高額利息的目的就無法實現(xiàn)，在一定程度上起到遏制高利借貸行為發(fā)生的作用，客觀上維護了金融管理秩序，從長遠看能取得更好的社會效果。
按照合同之間是否存在主從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，合同可分為主合同和從合同，主合同是指兩合同中不依賴另一合同而獨立存在的合同；從合同是指兩合同中以另一合同的存在為前提的合同。 通常情況下，從合同須依賴于主合同的存在而存在，抵押合同、質(zhì)押合同、保證合同、定金合同等擔(dān)保合同與其所擔(dān)保的合同之間的關(guān)系，是典型的主從合同。在非法吸收公眾存款案件中，第三人作為擔(dān)保人或者保證人在行為人與集資參與人的借貸合同上簽字的，無異于第三人與集資參與人之間另行簽訂擔(dān)保合同，性質(zhì)上是保證合同。根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十二條規(guī)定，“擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！钡珪兴^的法律另有規(guī)定的情況主要是指當(dāng)事人設(shè)立最高額抵押或者最高額質(zhì)押的情形，此時，最高額擔(dān)保合同一般不因某一筆被擔(dān)保的債權(quán)合同無效而無效。所以，在一般的借貸關(guān)系中，作為主合同的借貸合同無效的話，作為從合同的擔(dān)保合同自然無效。由此可見，行為人的借貸行為被認(rèn)定為構(gòu)成非法吸收公眾存款或者集資詐騙犯罪后，集資參與人起訴保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，審判機關(guān)應(yīng)依法認(rèn)定該保證合同無效，并依據(jù)過錯責(zé)任確定保證人的民事責(zé)任。
四、集資參與人的法律地位
非法吸收公眾存款案的處理與廣大集資參與人的利益息息相關(guān)，但集資參與人在該類案件中的法律地位應(yīng)如何界定，存在不同認(rèn)識。理論界有觀點認(rèn)為集資參與人是刑事案件的被害人，主要理由有以下幾點：一是非法吸收公眾存款的行為既侵犯了國家的金融管理秩序，也侵犯了存款人個人的財產(chǎn)權(quán)益；二是我國的民間借貸有深厚的民意基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)，存款人的行為動機只是獲取高額利息回報，從根本上講沒有破壞金融管理秩序的意愿；三是存款人確實因為行為人的行為受到了物質(zhì)上的損失。 實務(wù)中，很多偵查機關(guān)、公訴機關(guān)和審判機關(guān)也認(rèn)為非法吸收公眾存款案件的集資參與人是刑事案件的被害人。
事實上，集資參與人并非刑事案件的被害人。第一，被害人是指其人身、財產(chǎn)或其他權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人。 但應(yīng)當(dāng)明確，明知其行為具有社會危害性而為之，因此遭受損失的人不是刑事案件的被害人。國家對金融業(yè)實行嚴(yán)格市場準(zhǔn)入制度，吸收存款和發(fā)放貸款是銀行的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，不是誰都可以從事的，這應(yīng)是一般常識。而集資參與人參與非法吸收公眾存款的行為，在性質(zhì)上屬于參與法律禁止的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為，其行為本身具有非法性。第二，從立法意圖和司法實踐來看，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益是單一的金融秩序，不包含個人財產(chǎn)權(quán)益，之所以懲處非法吸收公眾存款的行為，是因為該行為嚴(yán)重破壞了金融秩序，而不是因為該行為侵犯了個人的財產(chǎn)權(quán)益。因此，《意見》將“存款人”界定為集資參與人，而不是被害人，這進一步說明集資參與人并非刑事案件的被害人。第三，若賦予集資參與人被害人的法律地位，則應(yīng)當(dāng)在對被告人作出有罪刑事判決的同時，判令被告人對集資參與人的損失予以退賠。這樣做會產(chǎn)生兩種后果：如損失追回，則是對集資參與人參與非法吸收公眾存款活動的變相鼓勵；如無法追回，則可能導(dǎo)致集資參與人以判決為依據(jù)繼續(xù)用法律內(nèi)外的各種方式向政府施加壓力討要損失，帶來諸多弊端。
但是，出于對社會穩(wěn)定的維護和社會現(xiàn)實因素的考量，宜將集資參與人視為刑事案件的被害人對待。在進入審判程序前，偵查、公訴機關(guān)應(yīng)及時與集資參與人溝通，并向集資參與人通報案件進展和追贓情況；對追繳得來的資產(chǎn)，有關(guān)部門應(yīng)與集資參與人協(xié)商制定退賠方案，在執(zhí)行“往息抵本”后，按比例返還集資款；在進入審判程序后，公訴機關(guān)與審判機關(guān)應(yīng)抓住被告人及其家屬希望從輕、減輕罪責(zé)的心理，多措并舉最大限度促使被告人退贓。 我們對此予以贊同，將不是被害人的集資參與人視為被害人，不失為司法實踐中處理該類案件的有益探索和可行做法?！兑庖姟返谄邨l的規(guī)定實際上也在一定程度上肯定了將集資參與人視為被害人的處理思路。
五、非法吸收公眾存款罪的處罰
眾所周知，非法集資案件中最為常見和多發(fā)的是非法吸收公眾存款案和集資詐騙案，刑法對前者規(guī)定的最高刑為十年有期徒刑，而對后者規(guī)定的最高刑為死刑。這主要是基于如下兩點考慮：一是行為人在實施這兩種犯罪時所持的主觀心態(tài)不同，非法吸收公眾存款案件中的行為人并無非法占有集資參與人財物之目的，而集資詐騙罪中的行為人實施犯罪就是為了非法占有他人財物；二是兩罪侵犯的法益不同，非法吸收公眾存款案件侵犯的法益僅是國家正常的金融管理秩序，而集資詐騙案件既侵犯了國家正常的金融管理秩序，也侵犯了他人的財產(chǎn)所有權(quán)。
我們認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪中規(guī)定的最高十年的法定刑與其嚴(yán)重的社會危害性不相適應(yīng)，應(yīng)適當(dāng)提高該罪的法定最高刑。理由如下：其一，從客觀上講，非法吸收公眾存款案所造成的嚴(yán)重后果不亞于集資詐騙犯罪。如S縣張某某非法吸收公眾存款一案，2008年至2012年間，張某某因投資需要以2.5%至3.5%的月利率非法吸收公眾存款超過100億元，后因巨額利息和投資失敗而案發(fā)，造成430余名集資參與人20億元的損失；案發(fā)后，集資參與人情緒失控，進而引發(fā)群眾圍堵政府，對當(dāng)?shù)氐姆€(wěn)定和發(fā)展構(gòu)成嚴(yán)重威脅，經(jīng)政府全力協(xié)調(diào)、追繳、退賠，尚有近10億的損失無法挽回，可謂“影響非常惡劣，后果極其嚴(yán)重”。S縣以該案的爆發(fā)為導(dǎo)火索，在2012至2013年間，先后爆發(fā)200余件非法吸收公眾存款案件，其中立案的約110余件，單個案件涉及的資金規(guī)模上億元的有20余件，約占立案總數(shù)的20%，單個案件涉及的資金規(guī)模上千萬的有近80件，占立案總數(shù)的近80%，保守估計損失不低于30億元。這些觸目驚心的數(shù)字足以表明非法吸收公眾存款案所造成的嚴(yán)重后果不可估量，絲毫不亞于集資詐騙，就全國來看，目前尚無損失超過張某某案的集資詐騙案件發(fā)生。其二，從主觀上講，“以非法占有為目的”在實踐中難以認(rèn)定。根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的，以集資詐騙罪論處；有該條所列的八種情形之一的，可以認(rèn)定“以非法占有為目的”，進而構(gòu)成集資詐騙罪。誠然，僅以該罪造成的客觀后果嚴(yán)重來提高法定刑的理由有客觀歸罪之嫌，但以S縣的司法實踐來看，行為人將吸收得來的巨額存款多用于投資經(jīng)營或者轉(zhuǎn)借他人，且無正規(guī)賬目可查，又因吸存數(shù)額和時間跨度大，甚至連行為人自己都說不清楚吸收存款的規(guī)模、用途和參與集資的人數(shù)，跑路也多是投資失敗后為躲避他人追債而為之，認(rèn)定行為人具有非法占有的目的非常困難。當(dāng)然，該《解釋》也規(guī)定，有“其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形”也可以認(rèn)定集資詐騙罪，但由于辦案人員水平所限和適用該項規(guī)定所面臨的巨大風(fēng)險和責(zé)任，尚未看到有以此來認(rèn)定集資詐騙罪的。其三，最高十年的法定刑弱化了刑法的威懾力。刑法是組成國家法律體系的部門法，也同時是整個法律體系的保障法，因為只有刑法才規(guī)定犯罪和刑罰，而犯罪是最嚴(yán)重的違法行為，刑罰是最嚴(yán)厲的懲處措施。因此，刑法具有其他法律所不具備的、無可替代的自在威懾力和適用威懾力。但在辦理非法吸收公眾存款案件中發(fā)現(xiàn)，有的行為人對自己觸犯刑法的行為和面臨的刑事刑罰毫無畏懼，甚至口出狂言“最多不就是十年嗎？”上述的張某某案，造成如此嚴(yán)重的后果，產(chǎn)生如此惡劣的影響，也確實最多判處十年有期徒刑。這樣一來，社會公眾就會以此案的判決為原點，量度其他涉嫌非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人的刑期，產(chǎn)生行為人樂觀估計、坦然應(yīng)對和集資參與人大為不滿、憤怒異常的不良后果，弱化了刑法的威懾力。
因此，最高十年的法定刑與非法吸收公眾存款罪嚴(yán)重的社會危害性不相適應(yīng)，有必要提高非法吸收公眾存款罪的法定最高刑。提高該罪的法定刑應(yīng)至少考慮以下三點：一是與其罪行相適應(yīng)；二是與集資詐騙罪相銜接；三是慎用死刑原則的限制。因此，我們認(rèn)為將該罪的法定刑提至無期徒刑較為適宜。這樣，刑法第一百七十六條第一款可修改為：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/p>
六、非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界分
非法集資即非法融資，是相對于合法融資的概念。民間借貸是與銀行借貸相對應(yīng)的概念，是合法融資的方式之一，是指非銀行或其他金融機構(gòu)之間的資金融通形式，現(xiàn)實生活中在個人或單位之間是非常普遍的。應(yīng)當(dāng)肯定，合法的民間借貸有助于更好地滿足民營中小企業(yè)、個體工商戶及“三農(nóng)”經(jīng)濟等以短期、小額為特征的金融需求，有利于活躍金融市場，對現(xiàn)行金融體系起補充作用。但是，非法吸收公眾存款與民間借貸應(yīng)如何界分呢？
《解釋》第三條第一款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的?！闭沾艘?guī)定，甲為了擴大生產(chǎn)，通過其兄引薦分別向乙丙丁三人以1.5%的月利率借款5萬元、5萬元和10萬元，那么甲構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，因為法律并未規(guī)定吸收來的存款用于生產(chǎn)經(jīng)營的不構(gòu)成犯罪，乙丙丁三人是不特定對象，屬社會公眾，且吸收數(shù)額達到20萬元的追訴標(biāo)準(zhǔn)；再如，上例中甲向乙丙丁分別借款3萬元、3萬元和4萬元，后因經(jīng)營失敗而無法償還，造成乙丙丁三人損失10萬元，基于相似的分析，甲同樣構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但從民事的角度，借款人甲與貸款人乙丙丁在意思真實的前提下分別簽訂借款合同，約定的利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)，借來的款也用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，由此引發(fā)的糾紛屬借貸糾紛，應(yīng)通過民事訴訟解決。上述兩種意見均于法有據(jù)，只是所持的立場和觀察的角度不同而已，由此可見，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定無法判斷某一吸收存款的行為究竟是非法吸收公眾存款還是民間借貸，兩者界限不明。我們以為，解決這一問題的途徑有二：一是正視當(dāng)前的社會經(jīng)濟環(huán)境，從嚴(yán)掌握追訴標(biāo)準(zhǔn)，將上述《解釋》中可追究刑事責(zé)任的四種情形的擇一標(biāo)準(zhǔn)改為兼具標(biāo)準(zhǔn)，即只有在同時符合四種情形的條件下才構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，縮小打擊范圍；二是在非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件中引入“從事資本和貨幣經(jīng)營”的構(gòu)成要件，將行為人吸收來的存款用于正常的生產(chǎn)生活的作出罪化處理。這兩種途徑均能很好的界分非法吸收公眾存款與民間借貸的界限，但出于對《解釋》權(quán)威性的維護，第二種做法更為可取。打擊非法吸收公眾存款是為了保護正常的金融管理秩序，對于公司、企業(yè)或個人之間為解決生活困難或開展生產(chǎn)經(jīng)營而發(fā)生的民間借貸，只要不是從事資本和貨幣經(jīng)營業(yè)務(wù)，就不會侵犯正常的金融管理秩序，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。另外，法律禁止非法吸收公眾存款實際上是禁止他們未經(jīng)批準(zhǔn)從事資本和貨幣經(jīng)營業(yè)務(wù)，而不是禁止個人或單位吸收資金。其實，只有從資本貨幣經(jīng)營的意義上去理解非法吸收公眾存款罪，才能清楚劃清該罪與民間借貸的界限。（白歡）
（ 編輯 師皎）
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